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2014年6月9日 星期一

期末報告目前進度00114256


一、抵抗權實際上應如何行使:


1、    「抵抗行為」的概念與其行為的自然法基礎


                            i.          自然狀態(社會契約締結前):


根據政府論一文,洛克對於社會契約締結之前的自然狀態中有兩個假設,一為人類依據與生俱來的「理性」而行動,其二為基於任何人皆有相同理性的基礎之上,人類獲得與生俱來的「平等」。基於上開假設,與生俱來的理性與平等將影響個人如何對待他人,倘若一個人想得到好處,甚至欲從每個人的手中獲得任何人所希望得到的那麼多,那麼,他必須先設法滿足那些具有相同本性的人所提出的要求,否則他如何能希望他的任何要求都得到滿足呢?換言之,在自然狀態中,人們服膺於理性而行動,為了使自己的身體自由財產不受他人侵犯,人們了解自己必須先給予他人相同之對待,也就是不任意的去侵犯他人,如此別人才會報予自己相同對待,因此,可以說理性將指引人們生活在一個「和平」的自然狀態之中。由此觀之,理性、平等所延伸出的目的,一切為了約束所有人去侵害他人權利、互相傷害與維護和平的限制,即是所謂的「自然法」。

依賴自然法約束而達到和平的自然狀態中仍免不了例外出現違反自然法則的行為。對於在自然狀態中違背自然法而去侵害他人導致社會和平性產生破壞之人,不論其行為是故意或過失,根據自然狀態中的平等原則,任何被害人都得以作為自然法的裁判者與執行者懲罰違背自然法之人。比如,當被害人為了生存透過辛苦勞動所摘取的果實竟為他人所竊取或毀壞以致其喪失佔有與食用的可能性時,儘管在自然狀態中沒有所謂權利(如財產權)的概念,但基於理性與自然法,吾人不難想像被害人為了生存,見此情況必定會產生的抵抗行為,被害人可能直接採取行動抵抗現在不法的犯罪行為,出手除去罪犯的侵奪以回復原狀,也可能在回復原狀已無可能的情況下採取行動自己裁斷罪犯並給予自己事後損害補償,以捍衛果實並確保其生存目的之實現,此為防範生存目實現不能所採取之救濟行動乃自然狀態中抵抗行為的原型。

                          ii.           法治狀態(社會契約締結後):


在自然狀態中,透過自然法看似提供了每個人防禦自己的機會與力量,然而,得作為自然法裁判者及執行者的資格與實際上有沒有能力去裁判並執行自然法實屬兩個概念,多的是實際上根本欠缺能力去實現自然法之人,且由於人有偏私,加上自然法中並無裁判基準,使個人往往在處理自己的案件或擔任他人案件裁判者時產生欠缺公允的情況,如此一來糾紛非但不能弭平,且由於人人皆為自然法的裁判者與執行者,一但人們皆為此種主張,反而將在日後埋下更深的衝突隱憂,同樣的問題將不斷上演,實欠缺經濟性與有效性。因此,為了解決這些問題以便更有效的來保障個人的生命、自由、財產與社會安全公益等關於生存目的維繫所需之權利,人們聯合起來建立政府,放棄行使裁判權利與行刑權利與其他一切關於保護人類社會秩序的權利,將其委由政府透過權威來公允且有效的實現這些權力,這便是成立政府制定法律的緣由與目的。

政府與法律建立之後作為社會人們間至高的權威,私人與私人間的權利侵害糾紛因此得到了公允且有效的解決途徑與保障,因此一但同意成立政府,除非情況急迫,例如出現要非不得已而須行使正當防衛或緊急避難之情狀,否則自當不再允許被害人對於罪犯採取私力救濟行為方式,以自為裁判者與行刑者的手段來確保其權利之維護與存續。以前述竊取毀壞果實案為例,被害人即得透過政府尋求訴訟上之救濟,並以裁判結果聲請政府代為強制執行,俾能維護其對果實之所有權,而不必再擔心自己可能無力救濟或裁判可能不公允或裁判結果可能無法實現等情況發生。

然而,至此吾人可以發現,成立政府後雖然解決了私人間糾紛處理的紛雜,但政府的建立也同時成為了一個新問題,而且複雜度可能遠超過私權間的糾紛。蓋因在自然狀態中,我們基於前述的一些理由,認為建立政府能夠更有效的保障人民的生命自由財產與整體社會之公益,然而,假使今天代全體公民行使至高權威的政府若逾越了當初設立政府的目的,而回過頭來毀壞侵奪人民設立政府的目的,此際在政府與法治國原則下,若人民無法尋求一個更高的權威機構來裁斷其與政府間之糾紛,法治國既已無從提供救濟,人民與政府間之糾紛,應如何處理呢?在一個欠缺法律救濟途徑的情況下,是否允許受侵害人回頭尋求適用自然法呢?換言之,當政府與人民間的糾紛欠缺法律制度的解決途經時,是否意味著那些與糾紛牽連的當事人已經脫離了法治國而回到了自然狀態?初步認為,答案應當是肯定的。理由在於,個人侵害個人與政府侵害人民在自然狀態中並無不同,皆係一種以強制暴力介入他人所管有領域的行為,而在法治狀態下前者獲得有效的救濟途徑,但後者尚有欠缺,因此在有效救濟途徑真空的部分,基本上等同於政府尚未建立前的私權糾紛狀態自然狀態,故當應回到自然狀態中尋求自然法解決之。所謂依據自然法解決,即指受侵害人對於強制暴力介入其所管有領域的行為得自為進行「抵抗」以確保其權利之維護存續。

然而,吾人亦明白,成立政府與建立法治之所以成為多數人對於生活方式的抉擇,無非是因為其背後所代表具有穩定與秩序的價值,這種價值透過實踐已經深植成為社會的生活經驗,因此本質充滿不穩定與衝突的抵抗行為,若欲提升其在習慣法治國原則的社會中進行的正當性,則勢必須合乎一些更嚴謹、更有說服力的條件,以下將就抵抗行為行使的嚴謹條件進行探討。

                        iii.            抵抗行為的分類-革命、抵抗、單純不服從:


雖然對於政府逾越授權範圍而侵害人民權利之行為的反抗可以將其通稱為抵抗行為,但是透過區別行為人所欲達成的目的以及實行的手段,大致上可將抵抗行為分為三種類型:1)革命:由於其目的意圖在顛覆整個政府與既存的法律,重新建立一個體制,影響最劇烈,因此其所實行的手段亦最不受限制,只要革命得以成功,即回到真正的自然狀態,參與革命之任何人皆不必負擔任何懲罰;反之,若革命失敗,則當受既存體制最為嚴厲之懲罰。2)抵抗:在大致承認既存體制的前提下,認為由於政府與法律的部分決定而使其受到侵害,決定積極的採取行動改變侵害其權利的不合理公權利作為或法律。3)單純不服從:對於侵害其權利之公權利作為或法律採取消極不服從之方式抵抗之。

    而本文以下將就第2)項抵抗行為進行探討,蓋因革命行為既然係為推翻既有體制,則其應如何與既存體制和平互動即當然不可能成為討論範圍。而部分人的單純不服從雖然是抵抗體制,但不作為縱然與體制有摩擦,卻往往單純而穩定,且鮮少對第三人及整體社會產生重大影響,若果真對社會產生影響,通常也是社會業已取得共識,此時體制形同具文當會被改變,故亦不在本文討論範圍。而本文所討論的抵抗行為則較為複雜,其既要維護當前大致上的體制,又欲透過體制所不容許的積極行動來加速改變其不合理之處,因此整個過程中除了當然會生違法情事外,亦會涉及對第三人與整體社會之干預,故在如此複雜交錯的因素下,抵抗行為究竟應如何進行方能一面維持其正當性,一面達成當初行動的效果,亦言之,也就是探討其行動的界線究竟如何設定且能使抵抗行為達成效用最大化與正當性最大化的結果。

2、    抵抗標的的確立


                            i.          不得作為抵抗標的者:


就自然狀態當中所發生的抵抗行為而言,以前述竊取毀壞果實案為例,當被害人發現果實被竊取,如果是竊取中即發現,被害人當然得對罪犯施以暴力直接奪回藉以除去侵害;如果是竊取後才發現,被害人亦得對其為之審判與行刑;如果是發現行為人有意竊取其果實而接近當中,被害人當然亦能採取適當的行為防止之,上述三種情形,雖皆未明言被害人的行為對象,但眾所皆知,當應以犯罪行為人為被害人的抵抗行為標的始屬合理,倘若被害人因果實遭竊而以更為偷取他人果實作為彌補之法,則因此種行為已逾越抵抗標的之範圍與抵抗行為之意涵,難謂此種行為屬於抵抗。

從上述自然狀態中可知,抵抗行為的標的範圍應僅限於「實際侵權行為者」而不及於其他。而當政府侵害人民權利時,亦應無礙以此標準來設定人民對政府行使抵抗行為的界線。唯需敘明的是,探查當初建立政府之目的,其中一項是以政府取代人民以達成公正裁判之機能,而此機能在政府制度下的展現即為司法權或稱法院,既然公正裁判的存在為當初創建政府的核心價值,一但允許人民對司法裁判行使抵抗權,那麼此後所產生的情況將與建立政府前的自然狀態幾無所異,令建立政府的構想形同具文,由此可知,此二者本為相衝突之產物,當不能容許二者並存,故抵抗行為的標的應僅及於立法權與行政權所作成之公權力決力措施,而不及於司法權所做成之個案裁判。

                          ii.           得為抵抗標的者:


由上述可知,得作為抵抗標的者有立法權與行政權二者所做成的公權力決定。至於在何種情況下受侵害的人民得以發動抵抗權?針對立法權而言,只要立法機關失去了議事的自由,無法自主行使職權,並有意侵犯人民的生命自由財產時,此時立法權即背棄了人民的委託,人民即能起而抗之。針對行政權而言,當統治者濫用權利且逾越社會契約之目的而侵害人民之生命自由財產時,人民亦能起而抗之。其實,雖然區分公權力決定的泉源係來自行政權與立法權,但事實上,二者其實是密不可分的構成所謂的政府,因此只要泛稱政府有逾越社會契約目的而背於人民委託的情況發生時,人民即得以政府之該項決定作為行使抵抗行為的標的。

3、    抵抗所欲達成的效果及目的重要性-積極行為要求(主觀認知)


在自然狀態中,以前述竊取毀壞果實案為例,被害人之所以要對犯罪行為人進行抵抗,只是單純因為果實被竊取或毀壞嗎?其實不然,被害人之所以反抗,除了單純認知到果實被奪取以外,更重要的是,果實被奪取後可能使其生存的權利受到直接影響,正是因為有此具有重要性的影響,被害人才會積極的反抗,表面上是為了奪回果實,實際上被害人主觀所要捍衛的目的則是生存機會的存續。

    而在政府成立之後,被害人要對公權力行為進行抵抗時亦然,被害人主觀上必須要對其所抵抗的對象以及抵抗的事由為何,以及抵抗行為完成後所欲達成的效果有完全的認知。其中最重要的部分是「抵抗的事由」要必以具有重要性事項為限,唯有要求被害人所捍衛之價值為極具重要性者,如此才能取得更多締約者們的認同以提升被害人反抗體制行為的正當性,所謂具有重要性事項係指當初根據社會契約成立政府所欲追求與維護的目的,凡在這些目的以外之事由,由於政府並未背棄人民之委託,故當然不得以此為由任意抵抗公權力行為。因此,行使抵抗行為之人,主觀上認知只欠缺上述其一或誤解其一(是否誤解應從寬認定),依一般人角度客觀而言,皆應難認為行為人行使抵抗行為具備正當性,唯有透過如此要求行為人,始能降低抵抗行為在事後帶來意料之外後果的可能性,這些要求皆係試圖透過對行為人主觀認知的要求在體制的穩定維繫與部分變革的動盪中尋求平衡點。

4、    抵抗的方式、手段應如何進行-消極行為界限(客觀要求)


抵抗行為的客觀消極界線與抵抗行為的正當性存在與否,至關重要,尤其是在政府建立之後的法治國家下,抵抗行為的消極界線絕對直接影響抵抗行為的正當性高低,蓋因在政府建立之前,被害人所抵抗的對象為個人、私人至多是幫派團體,被害人為抵抗行為時的正當性並不需顧慮他人眼光,因為被抵抗人與社會中的他人並不存在任何授權或隸屬關係,換言之,抵抗個人對社會上的其他人鮮少產生影響,且被害人既係在為抵抗行為,則代表必定是先有他人侵犯自己在先,故此時進行抵抗行動無庸置疑大多具有正當性。然而,情況在建立政府之後正好相反,政府的建立係基於社會契約,政府的權威係來自於社會上的他人放棄行使部分的權利,亦即政府之於社會上之任何他人(或稱締約者)具有權利義務關係,人們將放棄行使的權利委由政府行使,並承擔遵守政府行使權利結果的義務;反之,政府雖享有行使人民放棄部分權利的權力,但也同時負有遵守社會契約目的之義務,換言之,政府的存在其實是人民所放棄行使的那部份權利的具象化。因此,為政府所侵害之人民(被害人),其主觀上所反抗的對象雖然與單純的個人並無二致,但客觀上其實係在反抗社會上其他人所放棄權利的集合體,因此,反抗政府無疑就是在要求他人將締結社會契約時所放棄的權利回收,讓放棄行使的權利復活,讓政府喪失權利基礎以致無法行使侵害被害人的該項權力,因此,他人對於被害人抵抗行為的認同與否便至關重要,如何取得最大化的他人認同則是設定抵抗行為應如何行使與消極界線的主要考量。

2014年5月12日 星期一

聯邦黨人文集提問 00114256


  • 在聯邦憲法與總統制下的政府部門間遵循權力分立原則,透過彼此制衡來保障公益與民權,然而,倘若今日有一個勢力橫跨兩權界線的政治組織,儘管他不是政府組織的一部分,但它卻能同時影響兩種權力的運作,如此權力分立原則的目的是否仍能實現 ? 如不能實現,則是否亦應將此種政治組織納入權力分立原則所規範的對象 ?


  1. 從聯邦黨人文集中可以得知,美國聯邦憲法有兩個基本原則:「有限政府」與「權力分立」。前者是指人民與政府間的權力劃分,麥迪遜在文中闡述了這一分權原則的初衷:「如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使統治人,就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。」所以在設計政府時,首先要使政府能管理被統治者,但同時也要依靠人民對政府進行必要的控制,這個控制即是透過選舉。但僅只如此還無法保證人民的權利,我們必須要設計一個內部結構間能互相牽制的政府,而防止把某些權力逐漸集中於同一部門的最可靠辦法,就是給予各部門的首長抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動行為能力,野心必須用野心來對抗,我們必須讓野獸間彼此互咬,此即權力分立的概念。權力分立原則主要體現在聯邦政府中的三權分立架構以及聯邦政府與州政府間的分權架構。
  2. 然而,上述對於權力分立制度的安排都僅侷限於政府組織架構之內的描述,儘管我們透過此制度能夠保證形式上的制衡,但是,假如實際上掌握政府各個權力的人,又同時受到另一股相同政府以外的組織力量控制時,那麼權力分立是否就會在此際淪為形式上而非實質上之制衡,而無法達到權力分立的初衷目的呢?
  3. 我想答案是肯定的。假若今天有某個政黨,若黨員想當選需要對於政黨有極高的依附性,而政黨則因此相對地對於黨員具有高度的監督控制能力,倘若今日該黨的領袖當選總統,而其政黨又在國會取得過半席次,形式上行政權與立法權雖分離,然而行政權的首腦總統卻能夠運用政黨的途徑實際支配立法權,尤有甚者,透過對大法官的提名機制掌握司法解釋的權力,在此種狀況下,行政權既能支配立法權,又能解釋法律,三頭怪獸儼然合為一體,顯然權力分立的初衷已不可能實現,行政與立法的關係既非總統制的權力分立,也不是內閣制那種狀況的權力融合,而是形成一種權力極度融合且政府部門間毫無牽制作用的野獸政府。
  4. 因此,假設在聯邦憲法創設時即能預料現在或將來存在這種政黨運作模式,且當前亦沒有既定的慣例要求政黨行為的分際,那麼在憲法中明定排除政黨運作可能對權力分立原則造成破壞的相關規定即為必要,否則權力制衡的效果該如何維繫?
  5. 縱然如此,仍不得不承認政治權力的安排仍舊是動態的,權力互動與制衡繫於一條政治的紐帶,不可能有一套制度能夠完全將其穩固,勢必需要搭配人為外力的運作,而我們只能盡可能在制度上避免掉破壞權力分立原則的任何可能,並同時兼顧政治運作上的效率。如果為了鞏固權力分立而必須在聯邦憲法中添加點什麼,我認為,應要求行政首長不能兼任政黨主席,如此一來政黨領袖與總統間才有可能彼此牽制,也盡可能避免掉行政首長利用政黨力量支配國會的情況發生,而黨紀的鬆緊也因此無關緊要,並不影響權力分立的基礎,其次,聯邦最高法院大法官應賦予其民意基礎,不論是直接或間接,以示其負責的對象為公民而非迎合行政或立法之任何一方。




2014年4月11日 星期五

報告大綱 (00114256)


在法治國原則下,透過洛克政府論脈絡,探討公權力(政府)行為侵害人民權利或國家利益時,人民得主張何種權利做為防禦方法?以服務貿易協定審議為例,兼評立法程序具有瑕疵時,因此所受不利益之客體能否主張行使抵抗權?

研究方法:
從原本存在於自然狀態中的抵抗行為,推演在建立政府,形成法治國家後
,抵抗權仍就得被個人所行使的正當性理論基礎為何?


一、從自然狀態到社會契約與政府權力範圍的限制

二、政府行使權力逾越限制範圍時,人民權利受侵害時得採取的救濟途徑

1、    革命及其缺點與修正演變

2、    司法行政訴訟救濟

3、    社會契約目的說-抵抗權

                        i.              自然法上的理論基礎

a.         針對實體上的侵害

b.        針對程序上的侵害

                      ii.              公法學上的理論基礎

                    iii.              將暴力合法化的疑義

a.         暴力行為的界定

b.        非暴力抵抗行為

c.         暴力抵抗行為-阻卻違法與否的事後審查判斷

三、抵抗權實際上應如何行使

1、    「抵抗行為」的概念與其行為的自然法基礎

                        i.              自然狀態(社會契約締結前)

                      ii.              法治狀態(社會契約締結後)

                    iii.              抵抗行為的分類-革命、抵抗、單純不服從

2、    抵抗標的的確立

                        i.              不得作為抵抗標的者

                      ii.              得為抵抗標的者

3、    抵抗所欲達成的效果及目的重要性-積極行為要求(行為人的主觀認知)

4、    抵抗的方式、手段應如何進行-消極行為界限(行為的客觀要求)

5、    行為人行使抵抗權所需承擔的風險-自然權利與法治國原則的對抗

四、以太陽花學運占領立法院為例,檢討抵抗行為的行使是否具有正當性

2014年3月20日 星期四

政府論次篇討論 00114256

在法治國原則下,透過洛克政府論脈絡,探討公權力(政府)行為侵害人民權利或國家利益時,人民得主張何種權利做為防禦方法?以服務貿易協定審議為例,兼評法案、條約案審議程序具有瑕疵時,因此所受不利益之客體能否主張行使抵抗權?

關鍵字: 洛克 社會契約 自然權利 抵抗權 服貿 程序瑕疵


  1. 根據洛克政府論,人民在自然狀態中擁有理性思考能力與自然權利,透過社會契約彼此約定放棄部分權利,並將此權利委託於政府(包括行政權與立法權)行使,目的是為了透過政府代理行使權利,展現權力藉此達到保障人民的生命、自由及財產更好的效果。洛克同時也再強調,人民所交出的只是部分的權利,另一部分則為自身所保留,為自身所保留的權利為自然權利,即「生命、自由、財產」(此處應為例示性規定,解釋上包括其他由財產權、生命權即自由權延伸出之其他權利),由於當初人民締約成立政府之目的即在保障自然權利與促進公共利益,故公權力行為之行使範圍當以此為界限,任何無正當公益理由而侵害人民自然權利之行為皆不具正當性,除此,關於違反程序正義而生侵害的問題,近代也將此種行為視為不具正當性。因此,若公權力行為無故發生對人民的侵害情況發生,人民作為國家的主人當然得起而抗之,洛克聲稱此時人民以「革命」並推翻政府無可厚非,在推翻政府後,若人民感受自然狀態的舒適更勝於組織政府,洛克甚至認為可以無須再造一個新政府。
  2. 然而,若經常以「革命」作為反抗的手段未免過於費力耗時,且革命雖然徹底,但絕對不是最具經濟性的選擇,亦徒增社會上的不穩定。因此,根據「人民得起而抗之」同理,近代對於人民無故遭受行政機關侵害時之救濟方法,逐漸演衍生出「司法行政訴訟權」與「抵抗權」的概念。
  3. 在司法實務的歷史上,行政訴訟起源於18世紀的法國參事院(現為 初審行政法院),參事院的功能有二,一是作為國王的法律諮詢顧問,二則具有審判權,負責調解人民與行政機關間的糾紛,隨後普魯士亦跟進成立類似司法機構,我國亦設有二級二審制行政法院。今日,人民若認為其個人權利無故受到公權力行為的侵害,一般來說皆可透過行政訴訟提起救濟;而若侵害的對象是為社會或國家利益並非個體時,亦得提出公益訴訟以保護集體權利,相關規定於我國行政訴訟法第3條、第4條、第5條及第8條關於撤銷違法行政行為或確認其無效,第9條公益訴訟等條文之中。透過司法權介入解決人民與政府間之爭執,確實可以避免革命所帶來的社會成本,亦比革命更具備經濟性。儘管如此,在某些特別的領域,人民與公權力的爭執即便是司法權的介入亦無法解決,或司法權不願介入或根本無權介入,此情形於具高度政治性爭議問題甚為明顯,如國家重大經濟發展法案等,服務貿易協定、FTA等即屬一例。縱然人民個體或國家利益因此等法案而受損害,法院也多半以此屬政治決定為由表示自己不宜干涉,此際司法權既無從運作,人民無法透過司法途徑反抗政府,個體為維護自身權利或國家利益,亦只能回頭探求自身所具備之自然權利,透過政治途徑行使權利進行自力救濟,此種正當權利之行使乃根據「人民得起而抗之」之同理,或可稱為「抵抗權」,在公法學上亦有所謂抵抗權理論,「抵抗權」的概念是什麼?
  4. 抵抗權源於政治學的討論,是指由公民擁有,在必要時可以對由國家法律所產生的義務採取不服從以至抵抗的權利。從政治學基礎而言,公民抵抗權源於上述天賦人權、社會契約論等自然法思想。根據社會契約論,抵抗權是政府與人民簽訂社會契約的結果。如果政府權力的行使違背了人民設立政府的本來目的,人民就有權利來抵抗政府,對政府造成一種壓力,且基於法律不是限制自由,而是擴大和保障自由,即保障基本權利的思考,如果政府不尊重基本權利甚至濫加侵害的話,人民自然可以對其予以反抗,以保障其源於自然法的天賦人權,維持自己的主權者的地位。
  5. 從憲法及行政法而言,抵抗權的本意是允許公民為保護自身基本權利、維護憲法秩序和防止政府專制,在特別必要時可以反抗專制的法律、抗拒國家機關的違法。儘管在行政行為效力理論中,法律安定性原則和信賴保護原則的需要,賦予行政行為推定的公定力,行政行為即使違法,未經依法變更或有權機關撤銷和宣告無效前,任何人不得否認其效力。然而,關於抵抗權存在的合理性基礎,從法治國原則的角度出發,吾人亦不能過分保護有瑕疵的行政行為,從而出現濫用的危險。因此,上開行政行為之公定力理論亦非絕對,而應有行使的界限,如果行政行為嚴重損害個體利益或國家利益,而它又非代表公益,或行政行為具有「重大明顯瑕疵」而侵害國家利益或個體,此際行政行為的公定力就喪失了存在的理論基礎,個體就能抵抗之。
  6. 關於抵抗權的具體規定,德國基本法第20條第4款定有明文,此設計原先乃是為了防止因為制度的不周延,導致統治者行為雖合法卻不正的情況再度出現,如希特勒,但如果不對抵抗權的行使要件加以一定限制的話,則法律的安定性和國家的穩定與權威就有被破壞之虞。近來,德國基本法僅將抵抗權作為「保持或回復法秩序之緊急之權」,其實施要件是「抵抗權所欲排除之非法行為必須已顯然可見,而且為了排除非法,並無其它可預見之有效法律救濟手段可資利用,才得運用抵抗權作為保持或回復法秩序之最後手段」。如此即是對抵抗權做了較嚴格的使用限制,惟西方國家關於憲政慣例與人權保障多已完善,抵抗權即較無行使之必要,此種較嚴格限制是否得為我國效法,非無討論空間。關於抵抗權的規定,於1789年法國人權宣言與法國1793年憲法「當暴虐的政府違反人民的權利時,反抗壓迫是一項不可轉讓的人權和最不可缺少的義務」中亦定有明文。
  7. 文末,將就兩岸服貿協定生效之正當性進行討論,進而探討人民得否行使抵抗權。依據大法官釋字第329號意旨,由於服貿協定之內容直接涉及經濟等之國家重要事項與人民權利義務且具有法律上效力,儘管本號釋字基於兩岸政治特殊因素只狹義的解釋何謂法律上之條約,而將兩岸協議排除適用範圍,惟若排除此政治因素,以釋字329號解釋對於廣義條約之定義,服貿協定既屬於FTA,本質上當定性為條約,審查方式即應比照條約之方式為之,則依立法院職權行使法第7條,應經立法院二讀會議決之(審議),或依兩岸人民關係條例第5條規定,協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議,由於服貿協定涉及多種產業開放問題,必然牽涉該管行政法規的修定,如規範電子通訊業之電信法,故服貿協定當然有經立法院審議規定之適用,或縱然基於一中框架底下,強行將服貿協議定性為行政協定,但針對服貿協定進行逐條審查之議事共識既然已為立院黨團協商所確立,根據立法院職權行使法第71條與72條規定,黨團協商經各黨團代表達成共識後,應即簽名,作成協商結論,並經各黨團負責人簽名,於院會宣讀後,列入紀錄,刊登公報。協商結論經院會宣讀通過,出席委員不得再提出異議;逐條宣讀時,亦不得反對。此際該協商結果即應對所有委員發生具有等同於議事規則之拘束力。故不論採取上述何種觀點,依據大法官釋字第342號意旨及公法上對無效行政行為通說所揭示的「重大明顯瑕疵無效理論」,所謂明顯,係指事實不待調查即可認定;所謂重大,就議事程序而言則指瑕疵之存在已喪失其程序之正當性,服貿協定若未經立法院經由正當程序進行審查而逕自生效,即是具有議事程序上之重大明顯瑕疵,已喪失其程序之正當性,該協議係自始當然無效,若行政機關仍執意使其生效,且產生侵害國家或個體利益之結果,受侵害之人民當然得行使公民抵抗權作為防禦方法!吾人也殊難想像竟得將行使正當權利者視為「暴民」。










參考: 

公務員法論文,楊靜、魏迪 

行政法意義上的抵抗權初探,崔 靜

德國公法學基礎理論,陳新民

2013年12月2日 星期一

論公民

霍布斯贊成或反對亞里斯多德的「人是天生的政治動物」?理由與目的何在?

關鍵字 : 自然法 權利 霍布斯 亞里斯多德



1. 霍布斯顯然不同意人是天生的政治動物這種說法。


他認為人之所以會彼此交往構築政治社會,是因為「機會」,而非某種天性。換句話說,人之所以會尋找夥伴,尋求團體的依附,並非是天性所致,而是為了從中謀取自己的利益,夥伴或團體其實是其次,利益才是最為人所看重的。比如一群人聚在一起做生意,那麼營利所得就是最重要的,友誼等到是其次。至於,如果一群人聚在一起是為了處理公共事務,也是如此,人們是為了自己的利益而存在,人愛自己而非愛朋友,友誼不會是最重要的,反而,彼此間還會互相恐懼,深怕對方做出有害自己利益的決定,侵害到自己。這裡的利益,也包括了自己在團體中的榮耀與聲望。但是,依附團體去追求在團體中的榮耀並不能作為大規模持久社會維繫的基礎,遲早有一天人人都會有榮耀,那時候擁有榮耀也就不再特別。一個人最大的價值應該在自立自強,而非靠別人,縱使依靠別人的幫助可以增加生活中的益處,但是遠不及自己去支配別人得到的還多,因此人們應當是處在彼此恐懼受對方所支配的狀態,為了要避免受彼此所支配,人們會在自然法上走向假設彼此應當平等參與的政治生活,而不是被單一個主宰者所吸引。因此,政治社會的起源在於互相的恐懼,恐懼受到彼此間的殘害。


2.
霍布斯之所以推翻亞里斯多德的假設,是為了創造一個權利觀點的新思維。


根據霍布斯的論述,他認為探究人類的政治社會,不可以用「天性」一詞簡單的去假設人天生就有聚集議事的傾向。聚集不是一種天性,必須要經由邏輯性的推理,探討人的意欲與行為,研究人們為何而聚集,如此才能夠了解政治社會的形成經過,以及如何創造一個理想的政治社會。在邏輯推理的過程,霍布斯從人性的貪婪出發,因為貪婪所以人們聚集,期望從團體中得利,但是也因貪婪而開始互相侵犯,害怕自己的同伴,導致彼此活在恐懼之中,尤其是害怕死亡。因此,為了避免受到侵犯,保衛自己的身體與財產自然是人活著的目標之一。對於一個理性的人所正確自然追求的生存目標,霍布斯說這就是「權利」。簡言之,權利就是一個人按照正確的理性去運用自然能力的自由。在自然法上,自然權利的基礎就是維持生命的存續,否則其餘免談。基於在自然法上任何人都為了保障自身安全,因此人們應當擁有採取任何為保護自身手段的權利自由。在不受拘束的狀況下,人們得對事物自由佔有、使用、處分、收益,此時權利行使的界線就是個人利益。然而,採取個人利益作為權利行使的界線,將導致與權利不存在時的相同結果,由於每個人都可以平等的對物主張相同的權利,導致任何人事實上都無法佔有。因此霍布斯主張,根據自然法的基礎「當和平可得時追求和平,和平不可得時尋求戰爭救濟」,為了追求和平,避免戰爭,我們得出第一條自然法,「任何人必定無法維持其對任何事物的權利,必定需要轉讓或放棄某些權利」,唯有彼此放棄某些權利或將部分轉讓給第三者進行仲裁,才可以使彼此的權利和平存續,保障彼此的安全秩序,而權利轉讓的概念,正是日後為引導出國家契約論的起源。

2013年11月18日 星期一

亞里斯多德政治學卷三


1.      為什麼亞里斯多德《政治學》必須區分好人與好公民?

區分好公民跟好人的原因係二者在有德性上有不同之處。公民身分的內涵猶如生活在船隻上的水手,具有一個地域範圍的限制,而在這個地域範圍內有著一致的價值目標,且對這些價值目標解有充足的認識,對於一個好水手來說,或為舵手,或為瞭望員,儘管職司有別,他們的目標都皆係為維繫船隻航行之安全,同理,對於好公民而言,不論其身兼何職,整個政治共同體的維繫是其所謀求的目標。所謂政治共同體,指的即是城邦的政體,維繫政體的延續即為好公民所追求的目標。至於好人,根據柏拉圖的闡述,我們謂其只能擁有一種圓滿德性,這標準是放諸四海皆準的概念,顯然,維持政體跟一種圓滿的德性似乎沒什麼關係,正如同前述,好公民具有地域性的概念,一個政體中的人不可能全是擁有善良德性之人,且政體是由許多部份所組成,不可能要求每個部分都擁有一致的德性,因此公民的德性必須視其所屬政體目標而定,因此若比較不同的政體,則會察覺好公民的德性會因政體不同而有別。因此,區分好公民與好人的目的在於告訴我們,好公民可以維持政體的延續,因為他是為政體的價值目標所盡力;而好人儘管他擁有完美的德性,但完美德性不一定包括他所處政體所需要的好公民德性,甚至有可能是排斥,因此純粹的好人不見得可以成為一個好公民,而即使一個人不具有善良之人應具備的德行,只要他了解政體的價值,且朝這個價值努力,仍然可以成為好公民。總之,公民德性與善良之人德性是不同的

2.      亞里斯多德如何得出多數人執政(而非優秀的少數人或富人)的結論?理由何在?

亞里斯多德認為平民政體人數眾多,且人民中貧窮的肯定更占多數,於是倘若實施平民政體,那麼平民們為了私利,仗著人多勢眾,肯定會開始刮分少數富人的財產,仇富的心態導致城邦內的不和諧,最後城邦會崩解。至於寡頭政體,寡頭是公民中的少數,可能是有錢有地位之人,倘若由他們執政,他們貪心也有可能幹出上面那種行為,沒收和掠奪群眾的財產,這也會導致平民不滿而使城邦趨於崩解;可能是少數具有賢德之人,但如此一來其多數人因不具賢德自始都無法參與政治任職,這種機會的剝奪也會使城邦走向不和諧。如果說最好靠法律統治,然而法律始終也是人制定出來,是根據政體的需要而訂定,因此肯定會沾染平民或寡頭的色彩,所以根本問題還是要探究政體。儘管如此,柏拉圖認為少數人執政,或許這些人各個都是善人或能人,會剝奪多數人參與政治的機會,多數人們無法參與決定,將會使城邦不和諧。但他也承認要大城每個人都做決定的平民政治有點天方夜譚,然而,必須要敘明的是,決策是由一個機關產生,而平民只是機關中的一部分,而不是全部,因此亞里斯多德認為,許多的一部分會充分的進行彌補,截長補短,總使每一個部分都不是最優秀的,但加總起來所得到的結果與精英的決定相比亦不會壞到哪裡去,最重要的還是,要滿足平民們參政的需求,因此容許多數人執政的政體是較佳的。但是為了避免多數人都是窮人,導致仇富的暴民政治產生,理想中政體必須將平民政治與寡頭政治融合,並且在加入一點點德性,所謂德性就是社會的公德心,所謂平民與寡頭的結合,指的是財產與人頭數量的分配,公民中人數最多者要必以中產階級為必要,唯有廣大的中產階級與負有社會公德心,政體方能穩定延續。一但貧富差距加深,中產階級成為少數,那麼社會的不和諧又會再現,也就更無法期望公德心這種東西的存在,因此如何維持中產階級的廣泛存在為一個重要課題。國家政策必須維持中產階級的財產數量的穩定,努力者獲取報酬雖是應當的結果,但國家為維持社會公平,避免個人財產累積數量過於甚大肇生他人相對剝奪感,徵稅遂有其必要,但稅基之設定亦應考量人民對於財產持有之滿足感而定之,即稅率不應設定過低以致豪無效果,亦不可踰越適當範圍剝奪人民努力之動機,實應衡平不同之情形而為之,且針對因突發事故而無法維持基本生活之人民亦應給予財產上之適當支持,如此方屬正當。

2013年11月11日 星期一

亞里斯多德政治學卷二


  1. 亞里斯多德《政治學》卷二批評柏拉圖的要點與目的?
  2. 針對柏拉圖的城邦衛士財產共有的主張,亞里斯多德提出了什麼樣的替代方案?理由何在?
關鍵字: 財產共有 私產 亞里斯多德
亞里斯多德說道: 一個錦然有序的城邦,是否應當共有一切事物,還是只是共有某些事物,而另外一些事務並不共有呢? 一切事務的共有,可以想像到市民們共有妻子,兒女及財產,就如同柏拉圖在國家篇中透過蘇格拉底所提倡的那樣。究竟是部分共有還是國家篇中那種型態好,亞里斯多德有見解。在文中他主張後者,他對國家篇中全部共有的批評有以下幾點:1. 婦女的共有制度存在大問題,這種觀念不但公民無法理解且將使城邦喪失本質上的多樣性 2. 城邦的組成是由多個不同種類的人組合而成,種類相同不可能組成一個城邦,城邦不是軍事聯盟。3. 人民都有自利的天性,自利的慾望使的完全一致性不可能發生。4. 基於自利原則,一件事物一但越多人共有,期待事務都將由他人經手,則人對它的關心便越少,導致公民對公共利益幾乎很少顧及,只有在與他人利益衝突時才會考量。因此,一但人們共有妻兒子女,那麼愛就會變得冷淡,親屬關係將不復存在。同理,在財產上也是如此,多勞少得的人總是會抱怨,城邦中小紛爭會不斷。6. 蘇格拉底假設的出發點完全是不真實的,雖然富有創見,但吾人不能指望任何事都完美無缺,蘇格拉底並沒有考慮到工匠或農人等是否會舉起鐵器參與政治或從軍的問題。7. 在共產制中,人口一但暴增,財產不夠分配,人民將貧困。

亞里斯多德批評全部共有制的目的在於點出一個重要觀念「一件東西要引起人的興趣,必須: 它是你的且它很珍貴」,以便往下論述它自己的主張。

亞里斯多德認為,財產上以私有為原則,部分共有為例外。財產私有滿足人民私利的動機,人們會為了尋求滿足而積極努力,且每個人的利益都不同,因此衝突將比共有制來的少。如此一來,雖然每個人都擁有自己的財產,但一但自利在某種程度上已獲得相當的滿足,此刻要他們掏出部分的財產與朋友們共享,相對而言是比較可行的方法,且通常此時人們也較樂意這樣做。立法者們的任務就是讓人們具有仁厚墩愛的精神,讓人們樂意將私產與他人分享。總之,亞里斯多德認為,只有在私產制下,人民才會對事物的擁有感到無比快樂,這是天性使然。而財產作為自身的一種能力,一但自己能夠與朋友及同伴共享或為其效力,做好事,也會令人感到莫大的成就感與滿足。


您認為,誰的財產制度主張比較可行?

我認為私產制的主張較為可行,畢竟私利的天性是不可抹除的,在設計一項制度時務必要考慮人的天性,不能將制度全然付諸鑑於假設的基礎上。我想共產制的問題還是在於,一是人口問題,如何進行人口的管制是一個問題,蘇格拉底並沒有考慮。二來還是動機的問題,一但想到就算自己不做而別人也會做,那努力的動機就不會存在。相對於此,我以為私產制是與人性較為相符的,至於亞里斯多德期待私產制中與朋友共享的博愛精神,我不敢很肯定是否每一個人都以此為傲,然而,儘管有這種不確定的情況,我仍認為私產制較為可行,至於如何避免一毛不拔的情況,為促使財產重分配,徵稅大概是最後的手段,至於共產的程度要多高,也就取決於稅率的多寡,另外基於每個人財產擁有多寡與負擔程度高低的不同,分別賦予不能程度稅基的累進稅率,藉此避免多勞少得或少勞多得的情形。

2013年10月27日 星期日

王制篇卷七提問(00114256)

蘇格拉底如何透過洞喻說明哲君的處境與任務?

關鍵字 : 洞喻 城邦 洞穴 哲學家

  1. 蘇格拉底,一個哲學家,他藉由自身在城邦生活的經歷,將城邦中人民每一日的社會生活及環境(城邦的環境)比喻成一個洞穴,而所謂洞裡頭的囚徒,其實指的就是活在城邦裡的公民。在狹隘且陰暗的洞穴生活環境中,公民們的活動範圍有限,且由於視線長期為壁上的影子所吸引之故,因此公民們多半畏光(註:陽光所指涉者實為真理)。主觀上,他們認為自己從壁上看見了形形色色的景象,且正所謂人云亦云,他們透過彼此間的互動與交談,因此對於影子的真實性日益深信不疑,認為影子就是實物本身,於是這些似是而非的概念便逐漸為洞穴人(公民)所相信。但客觀上,我們可以很清楚地發現,洞穴人其實是將生活畫地自限了。
  2. 如果有一天,其中一個囚徒(註:此所指涉者實為哲學家)他逐漸適應了火光,且擺脫了枷鎖,慢慢適應了陽光,並走出了洞穴(註:此指涉者為認識真理的過程),觀察陽光底下的真實世界,逐漸瞭解原來這些才是真實,而陽光才是影子的源頭, 他便會開始察覺身為洞穴人的無知,他可能決定獨自一人在外頭世界吃苦生活也不願回到洞穴。或者是,他急者回去洞穴告訴同胞們事實其實是如何,然而,一旦他選擇這樣做,當他回到洞穴中告訴同胞們事實,要同胞們轉身看清楚陽光,畏光的同胞們肯定是痛苦難耐,於是同胞們多半會不以為意,先懷疑他們眼睛是否正常,如果他要是再繼續說下去,可能就會遭受同胞們的圍剿甚至面臨身命危險。
  3. 逃出洞穴的囚徒,其實指的就是哲君,哲學家,是蘇格拉底自己,而當他發現世界的真實後返回洞穴所體驗到的遭遇,形容的其實就是哲君的處境,是如此的艱難的困境。這一切就如同蘇格拉底在城邦中所遭受到的待遇一樣,他試圖將真理傳達給公民,他認為走出洞穴挖掘真理後,返回洞穴將真理告訴同胞們是哲君被委以的重責大任,但真理就像是道耀眼的光,公民們多不願面對,但他仍繼續的堅持傳達真理的信念,最終同胞們終於無法忍受,決議在法庭上將他處死。
  4. 縱然哲君,哲學家,或是衛士們的處境是艱困的,但蘇格拉底仍然堅持這些人被賦予的任務是神聖的,他們有責任走回洞穴與同胞們一同生活,並引領同胞們領悟真理,且為了讓同胞們能夠走出洞穴,最初回到洞穴時亦不妨使用高貴的謊言誘騙同胞們出來,來達成使同胞領悟真理的目的。也就是,為了使城邦走向善的方向,一開始的欺騙大概是必須的,否則同胞可能連第一步都不願踏出。

2013年10月19日 星期六

王制篇卷五提問 (00114256)


當格老孔問:「這樣的城邦是否可能存在?如何使之實現?」蘇格拉底做了什麼回應?如何使老哲人自認的奇談怪論在當前台灣成真?

關鍵字:理智 權力 養成教育 哲學家國王

一、蘇格拉底的回應

          i.  蘇格拉底認為我們必須將只研究政治而忽略哲學或只研究哲學而忽略政治者排除在統治者的候選之列之外,「唯有將權力與哲學理智結合起來,不論是哲學家成為國王,或統治者認真嚴肅地去研究哲學」,理想的城邦就有可能實現。


        ii.   該如何定義哲學家呢?有一個人對任何一門學問都想涉獵一下,樂意學習各種知識,不知滿足,我們可以稱他為哲學家嗎?看來是不行的,有些人只是渴望聽到各種新鮮事情,但無法引導他們參加任何認真嚴肅的辯論或研究,因為他們的耳朵彷彿已經租了出去,凡是這塊土地上有合唱表演,他們就每場必到,無論是在城裡還是在鄉下舉行酒神節的慶祝活動,他們從來不願錯過,因此我們還必須把純粹愛八卦、看好戲的人排除。真正的哲學家應是「對真理情有獨鍾的人」,他能在各種情況下對永恆不變的事物「本身」進行沉思,而不是只看到事物的聲、型、表象而已。


       iii.   理想城邦雖然可能實現,但蘇格拉底也承認實現有其難度存在,對於能否實現這個問題,他提醒大家:我們是在言語上創造一個理想國家,我們不能堅持用語言闡述的事情都絲毫不差地在現實中實現。所以,只要我們能夠發現一個國家如何能夠建造得最接近我們的描述,我們就已經發現了理想國家實現的可能性。


二、哲學家國王在當前的台灣實現的可能性


          i.  古諺云「從政是條不歸路」,縱觀當代各國的政治,從政必定將參與權力角逐,權力爭奪的戰場沒有實話,只有現實;沒有正義,只有實力,因此哲學家當國王遇到的第一個難題就是:「如何昧著真實而說謊」。不論是柏拉圖的哲學家國王或是孔子的大同世界,都認為一個良好的治理必須有聖君賢相在位方得實現。柏拉圖說哲學家最能扮演好聖君的角色,勢必是因為哲學家具有某些異於常人的特質,他知道自己無知,於是發展出對真理情有獨鍾的態度,他說話句句誠實,將引導人們循循善誘視為己任。我們會問,如此耿直的人如何能從政?因此柏拉圖為如此正義的哲學家開了道方便之門,以便他們從政:一旦哲學家身為國王,為了城邦的利益而向敵人和公民說謊,並沒有什麼不可。他說這種行為是專屬於哲學家的一種技術,其他人萬萬不能學,又言辭上的謊言是一種藥物,目的是治療國家,所以這種謊言詞是「高貴的謊言」。到這邊我們可能要問,一個純粹的哲學家,他一輩子都未曾說謊,如何要求他能短時間內將謊言若無其事地脫口而出呢?就如同一生虔誠侍奉佛門的和尚,一時間如何能成為牛郎呢?這在常理上說不通。除非,有些哲學家在成為國王以前,他就已經擅於對人們說謊這項技能,或者它本身就是個說謊天才?因此,如果我們已經承認哲學家不懂得如何說謊,那這將成為他跨入政治門檻的障礙。但如果哲學家國王不是個純粹哲學家,而是一位想追求哲學的國王呢?他由於擅於說謊而成為國王,問題只剩下他願不願意接受哲學的啟蒙,如果他願意,那哲學家國王可以成功,高貴的謊言也可以被正義接受。因此,在當代社會中,人民可以選出任何人為君王,為了實現每個君王都有哲學家品質的理想,在其就任前,我們必須強迫他接受為期數年的完人前置教育,如此方有較高機會保證其將來為一個哲學家國王。


        ii.   儘管我們讓國王登基前接受了為期數年的哲學家養成教育,哲學家國王看似可以誕生,但我們不能保證這種狀態會存續直到他的任期結束。我們必須承認權力會使人腐化,絕對的權力絕對使人腐化。一個純粹的哲學家,在尚未從政前,我們可以說他是正義的燈塔,我們相信他可以引領我們走向善的政治。正如同當代社會,我們無不相信自己支持的候選人能夠帶領我們走向美好的未來,特別是當他的政見說的頭頭是道時,有如經濟起飛、黃金十年、愛國多項建設等,但這一切的理想都只存於他還是位有理智的候選人時,一但他就任,接觸到權力之後,我們無法確保他能否履行他的承諾,我們無法肯定權力是否會使他瘋狂。同理,純粹的哲學家我們肯定他是善的,是理智的,我們對他散發的氣質充滿理想,但我們無法肯定,當哲學家遇上權力之後,一切是否能完整如初,這是我們需要密切注意的。


       iii.    還有一個問題,我們要如何分辨誰是哲學家?或者我們問,我們該如何選出一個賢君來治理國家?在古代,不論是中國的封建或是柏拉圖提倡的優生學,都倡議透過優良血統的傳承來誕生賢君,但經過數百年的證明,這種方法產生的暴君多於賢君,於是民主在當代又死灰復燃。原本寄望能透過民主的經濟性與市場性來集眾人之智慧挑選出賢君,但民主真的有辦法每次都挑出賢君嗎?選民如何分辨誰是賢君,誰是柏拉圖口中的哲學家國王?理論上,我們假設每一位選民都必須擁有充分的資訊以及足夠的學識經歷,才得以選出最理想的賢君,但理論終究並非現實,選民多半資訊不足,或是就算有充足的資訊也不知如何解讀,於是乾脆憑恃長相、學歷、情感、誰買票給錢給的多來投票。不論如何,為了解決這個問題,我們必須在一次強調「當選後哲學家養成教育」的重要性,為了達到最低限度哲學家國王的保證,不論候選人是因為長得帥或學歷高或因肯花錢買票而當選,我們都務必強迫他們接受一套完整的完人養成教育。唯有如此,不論我們選出來的是什麼人,不論他是否真如他選前所宣稱的這麼理想,這麼有能力,經過完人教育後,我們都可以保證,他距離哲學家國王更接近了。


        iv.  最後,我們應該回過思考,哲學家國王這個概念有沒有什麼壞處存在?第一個問題,哲學家國王著實有點知識霸權的味道,就拿眼下的政府高官來說,雖然各個清一色都是哲學博士(Ph.D),這群哲學博士聚在一起後,總喜愛窩在自己的小圈圈裡做決策,不理會凡人的意見,結果產出了一堆令市井小民唾棄,婦孺也厭惡的政策。於是衍伸出第二個問題,這群人在自己的小圈圈內怎麼可能洞察全國上下不同人民的需求與期待?如果連「一群」最接近哲學家的人都無法完全洞察人民與國家的需求,我們又怎麼能期待「一個」哲學家國王能辦到呢?