政府論次篇討論 00114256

在法治國原則下，透過洛克政府論脈絡，探討公權力（政府）行為侵害人民權利或國家利益時，人民得主張何種權利做為防禦方法？以服務貿易協定審議為例，兼評法案、條約案審議程序具有瑕疵時，因此所受不利益之客體能否主張行使抵抗權？

關鍵字: 洛克 社會契約 自然權利 抵抗權 服貿 程序瑕疵

1. 根據洛克政府論，人民在自然狀態中擁有理性思考能力與自然權利，透過社會契約彼此約定放棄部分權利，並將此權利委託於政府（包括行政權與立法權）行使，目的是為了透過政府代理行使權利，展現權力藉此達到保障人民的生命、自由及財產更好的效果。洛克同時也再強調，人民所交出的只是部分的權利，另一部分則為自身所保留，為自身所保留的權利為自然權利，即「生命、自由、財產」（此處應為例示性規定，解釋上包括其他由財產權、生命權即自由權延伸出之其他權利），由於當初人民締約成立政府之目的即在保障自然權利與促進公共利益，故公權力行為之行使範圍當以此為界限，任何無正當公益理由而侵害人民自然權利之行為皆不具正當性，除此，關於違反程序正義而生侵害的問題，近代也將此種行為視為不具正當性。因此，若公權力行為無故發生對人民的侵害情況發生，人民作為國家的主人當然得起而抗之，洛克聲稱此時人民以「革命」並推翻政府無可厚非，在推翻政府後，若人民感受自然狀態的舒適更勝於組織政府，洛克甚至認為可以無須再造一個新政府。
2. 然而，若經常以「革命」作為反抗的手段未免過於費力耗時，且革命雖然徹底，但絕對不是最具經濟性的選擇，亦徒增社會上的不穩定。因此，根據「人民得起而抗之」同理，近代對於人民無故遭受行政機關侵害時之救濟方法，逐漸演衍生出「司法行政訴訟權」與「抵抗權」的概念。
3. 在司法實務的歷史上，行政訴訟起源於18世紀的法國參事院（現為 初審行政法院），參事院的功能有二，一是作為國王的法律諮詢顧問，二則具有審判權，負責調解人民與行政機關間的糾紛，隨後普魯士亦跟進成立類似司法機構，我國亦設有二級二審制行政法院。今日，人民若認為其個人權利無故受到公權力行為的侵害，一般來說皆可透過行政訴訟提起救濟；而若侵害的對象是為社會或國家利益並非個體時，亦得提出公益訴訟以保護集體權利，相關規定於我國行政訴訟法第3條、第4條、第5條及第8條關於撤銷違法行政行為或確認其無效，第9條公益訴訟等條文之中。透過司法權介入解決人民與政府間之爭執，確實可以避免革命所帶來的社會成本，亦比革命更具備經濟性。儘管如此，在某些特別的領域，人民與公權力的爭執即便是司法權的介入亦無法解決，或司法權不願介入或根本無權介入，此情形於具高度政治性爭議問題甚為明顯，如國家重大經濟發展法案等，服務貿易協定、FTA等即屬一例。縱然人民個體或國家利益因此等法案而受損害，法院也多半以此屬政治決定為由表示自己不宜干涉，此際司法權既無從運作，人民無法透過司法途徑反抗政府，個體為維護自身權利或國家利益，亦只能回頭探求自身所具備之自然權利，透過政治途徑行使權利進行自力救濟，此種正當權利之行使乃根據「人民得起而抗之」之同理，或可稱為「抵抗權」，在公法學上亦有所謂抵抗權理論，「抵抗權」的概念是什麼？
4. 抵抗權源於政治學的討論，是指由公民擁有，在必要時可以對由國家法律所產生的義務採取不服從以至抵抗的權利。從政治學基礎而言，公民抵抗權源於上述天賦人權、社會契約論等自然法思想。根據社會契約論，抵抗權是政府與人民簽訂社會契約的結果。如果政府權力的行使違背了人民設立政府的本來目的，人民就有權利來抵抗政府，對政府造成一種壓力，且基於法律不是限制自由，而是擴大和保障自由，即保障基本權利的思考，如果政府不尊重基本權利甚至濫加侵害的話，人民自然可以對其予以反抗，以保障其源於自然法的天賦人權，維持自己的主權者的地位。
5. 從憲法及行政法而言，抵抗權的本意是允許公民為保護自身基本權利、維護憲法秩序和防止政府專制，在特別必要時可以反抗專制的法律、抗拒國家機關的違法。儘管在行政行為效力理論中，法律安定性原則和信賴保護原則的需要，賦予行政行為推定的公定力，行政行為即使違法，未經依法變更或有權機關撤銷和宣告無效前，任何人不得否認其效力。然而，關於抵抗權存在的合理性基礎，從法治國原則的角度出發，吾人亦不能過分保護有瑕疵的行政行為，從而出現濫用的危險。因此，上開行政行為之公定力理論亦非絕對，而應有行使的界限，如果行政行為嚴重損害個體利益或國家利益，而它又非代表公益，或行政行為具有「重大明顯瑕疵」而侵害國家利益或個體，此際行政行為的公定力就喪失了存在的理論基礎，個體就能抵抗之。
6. 關於抵抗權的具體規定，德國基本法第20條第4款定有明文，此設計原先乃是為了防止因為制度的不周延，導致統治者行為雖合法卻不正的情況再度出現，如希特勒，但如果不對抵抗權的行使要件加以一定限制的話，則法律的安定性和國家的穩定與權威就有被破壞之虞。近來，德國基本法僅將抵抗權作為「保持或回復法秩序之緊急之權」，其實施要件是「抵抗權所欲排除之非法行為必須已顯然可見，而且為了排除非法，並無其它可預見之有效法律救濟手段可資利用，才得運用抵抗權作為保持或回復法秩序之最後手段」。如此即是對抵抗權做了較嚴格的使用限制，惟西方國家關於憲政慣例與人權保障多已完善，抵抗權即較無行使之必要，此種較嚴格限制是否得為我國效法，非無討論空間。關於抵抗權的規定，於1789年法國人權宣言與法國1793年憲法「當暴虐的政府違反人民的權利時，反抗壓迫是一項不可轉讓的人權和最不可缺少的義務」中亦定有明文。
7. 文末，將就兩岸服貿協定生效之正當性進行討論，進而探討人民得否行使抵抗權。依據大法官釋字第329號意旨，由於服貿協定之內容直接涉及經濟等之國家重要事項與人民權利義務且具有法律上效力，儘管本號釋字基於兩岸政治特殊因素只狹義的解釋何謂法律上之條約，而將兩岸協議排除適用範圍，惟若排除此政治因素，以釋字329號解釋對於廣義條約之定義，服貿協定既屬於FTA，本質上當定性為條約，審查方式即應比照條約之方式為之，則依立法院職權行使法第7條，應經立法院二讀會議決之(審議)，或依兩岸人民關係條例第5條規定，協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議，由於服貿協定涉及多種產業開放問題，必然牽涉該管行政法規的修定，如規範電子通訊業之電信法，故服貿協定當然有經立法院審議規定之適用，或縱然基於一中框架底下，強行將服貿協議定性為行政協定，但針對服貿協定進行逐條審查之議事共識既然已為立院黨團協商所確立，根據立法院職權行使法第71條與72條規定，黨團協商經各黨團代表達成共識後，應即簽名，作成協商結論，並經各黨團負責人簽名，於院會宣讀後，列入紀錄，刊登公報。協商結論經院會宣讀通過，出席委員不得再提出異議；逐條宣讀時，亦不得反對。此際該協商結果即應對所有委員發生具有等同於議事規則之拘束力。故不論採取上述何種觀點，依據大法官釋字第342號意旨及公法上對無效行政行為通說所揭示的「重大明顯瑕疵無效理論」，所謂明顯，係指事實不待調查即可認定；所謂重大，就議事程序而言則指瑕疵之存在已喪失其程序之正當性，服貿協定若未經立法院經由正當程序進行審查而逕自生效，即是具有議事程序上之重大明顯瑕疵，已喪失其程序之正當性，該協議係自始當然無效，若行政機關仍執意使其生效，且產生侵害國家或個體利益之結果，受侵害之人民當然得行使公民抵抗權作為防禦方法！吾人也殊難想像竟得將行使正當權利者視為「暴民」。

參考: 

公務員法論文，楊靜、魏迪 

行政法意義上的抵抗權初探，崔 靜

德國公法學基礎理論，陳新民